轉發 | 建設工程施工合同糾紛45個問答
1、承包人能否以發包人未付清工程款為由拒絕交付建設工程？
不能。不得就不動產行使留置權，但其享有優先受償權。
《民法典》第四百四十七條 債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。
前款規定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。
2 、建設施工合同被認定無效，是否可以向發包人主張工程款？
可以。應參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
《民法典》第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。
《民法典》第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；
（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。
發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
3、工程在竣工驗收之前發包人已經投入使用，能否以工程未經過竣工驗收拒付工程款？
不能。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
4、質量保證金訴訟時效自何時開始起算？
自竣工驗收合格之日起計算的保修期滿后開始計算訴訟時效。
注：若當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的，應自法律規定的最低保修后開始計算訴訟時效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
第十七條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；
（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
《建設工程質量管理條例》第四十條 在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：
（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；
（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；
（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。
5、質量保證金應何時返還？
（一）對于質量保證金返還期限有約定的，返還期限為約定的返還期限屆滿之日；因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；
（二）對于質量保證金返還期限未作約定的，返還期限為自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；
（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
6、質量保證金返還之后，承包人是否仍需就所承建工程承擔保修責任？
發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；
（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
7、質量保證金約定的返還期限早于關于保修期強制性規定的最低保修期限，發包人可以據此要求待保修期滿再行支付質量保證金嗎？
不能。質量保證金的返還期限遵循當事人意思自治原則，有約定從約定，因此質量保證金返還期限可以早于保修期屆至期限，但發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
注：若當事人約定的保修期短于保修期強制性規定的最低保修期限，承包人不得據此拒絕承擔法律規定的最低保修期內的保修義務。
《民法典》第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。
8、發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，建設工程施工合同是否有效？
若當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，起訴前發包人仍未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，則建設工程施工合同無效。
若發包人能夠辦理審批手續而未辦理的，則合同有效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
9、簽訂合同時承包人未具備建筑業企業資質，竣工驗收時取得了建筑業企業資質，建設工程施工合同是否有效？
無效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
10、承包人超越資質等級簽訂建設工程施工合同，竣工驗收前取得了相應資質等級，合同是否有效？
有效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。
11、掛靠人與被掛靠人間簽訂的工程承包合同，是否有效？
無效。
《民法典》第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
12、招標人和中標人在中標合同之外另行簽訂的建設工程施工合同是否有效？
若另行簽訂的合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，則該合同背離中標合同實質性內容，為無效。應按中標合同各自履行權利義務。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
13、建設工程施工合同被認定無效，一方能否向另一方主張違約責任？
不能。但是可以要求過錯方按照其過程責任的比例賠償損失。
《民法典》第一百五十五條 無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
14、建設工程施工合同已經約定工程價款為固定價，一方能否就工程造價提出鑒定申請？
不能。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。
15、建設工程施工合同約定了計價方式或計價標準，能否對工程款結算再進行司法鑒定？
如果當事人對工程量或者工程范圍均無異議，可以以約定的計價方式或計價標準計算出工程款的，則法院不應允許對工程款結算進行司法鑒定。
如果當事人計價方式或計價標準沒有約定或約定不明，或者對計價方式或計價標準進行了約定，但對工程量或者工程范圍存有異議，無法計算工程款的，可以對工程進行司法鑒定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十九條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。
16、當事人訴前選定鑒定機構進行了工程造價鑒定，訴訟中當事人能否申請重新鑒定？
一方當事人不認可訴前單方選定鑒定機構出具的咨詢意見申請重新鑒定的，法院應當予以準許。
注：雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
17、訴訟中當事人委托法院指定鑒定機構對系爭工程進行了鑒定，當事人能否對鑒定意見有異議要求重新鑒定？
若不存在鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格資質、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足或經過質證認定有不能作為證據使用情形的，一般不允許申請重新鑒定。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條 當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許:
（一）鑒定人不具備相應資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定意見明顯依據不足的；
（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。
存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。
對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。
18、鑒定材料和鑒定機構出具的鑒定意見需要經當事人質證嗎？
需要。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證。
第三十四條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條 人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。
19、建設工程施工合同約定的工程價款或者無法確定已完工工程的結算價格經鑒定，鑒定機構出具的鑒定意見認定的結算價與審計機構出具的審定工程造價不一致，應以哪份文件認定的價款為工程結算價？
當事人有約定從約定，因此應以合同約定價款作為結算價；若無法確定已完工工程的結算價格，則應以鑒定意見認定的結算價作為工程的結算價。
注：若當事人明確約定以審計報告審定價作為工程結算價的，則應以審計報告審定價作為結算價。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十九條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。
20、工程竣工前就工程質量問題發生爭議，鑒定期間如何處理？
工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十一條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
21、承包人施工工程質量不符合約定，拒絕修理、返工，發包人能否減少支付工程價款？
可以。
《民法典》第八百零一條 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條 因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。
22、承包人未按約定工期完工，發包人能否要求解除合同？
如果雙方均同意解除合同，可以解除。
如果因承包人原因導致不能按期完工的，承包人已經明確表明或者以實際行動表明不會再繼續施工的，發包人可以要求解除合同。
如果發包人催告后，合理期限內承包人仍未繼續施工的，致使合同目的不能實現的，發包人可以要求解除合同。
《民法典》第五百六十二條 當事人協商一致，可以解除合同。
當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同。
《民法典》第五百六十三條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。
以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。
23、工程在竣工驗收之前發包人已經投入使用，能否以使用部分工程質量不符合合同約定為由向承包人主張權利？
不能，但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
24、建設施工合同解除后，承包人能否就其已完成工程主張工程款？
可以，但前提必須已完工工程質量合格。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十九條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
25、承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收，竣工日期如何確定？
以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
第二十一條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。
26、施工過程中形成的簽證單能否作為確認工程量的依據？
可以。
注：承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
27、僅憑發票能否作為已付工程款的依據？
不能。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。
28、承包人能否就發包人逾期支付工程款利息損失主張優先受償權？
不能。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。此處建設工程價款不應包含違約金或者違約造成的損失。
《民法典》第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第三十七條 裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第三十八條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第三十九條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第四十條 承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。
承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。
29、承包人行使優先受償權有無期限限制？
有。自發包人應當給付建設工程價款之日起算，最長不得超過十八個月。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條 承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
30、建設工程上設有抵押權，承包人是否還可以行使優先受償權？
可以。承包人享有的建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條 承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。
31、承包人能否就墊資款主張利息？
約定了利息的，可以就墊資款主張利息。對墊資未約定利息不得主張利息。
注：約定的利息計算標準不得高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率，否則超出部分不予支持。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十五條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。
32、社會保險費應由誰繳納？
由統籌機構統一向建設單位收取。
33、社會保險費能否在工程結算時予以扣除？
無特殊約定情況下，應當予以扣除。
社會保險費屬于工程造價中的規費，社會保險費由建設單位繳納，但應在結算工程價款時予以扣除，因社會保險費屬于工程造價之一。規費：是指按國家法律、法規規定，由省級政府和省級有關權力部門規定必須繳納或計取的費用。包括：
（1）養老保險費：是指企業按照規定標準為職工繳納的基本養老保險費。
（2）失業保險費：是指企業按照規定標準為職工繳納的失業保險費。
（3）醫療保險費：是指企業按照規定標準為職工繳納的基本醫療保險費。
（4）生育保險費：是指企業按照規定標準為職工繳納的生育保險費。
（5）工傷保險費：是指企業按照規定標準為職工繳納的工傷保險費。
住房公積金是指企業按規定標準為職工繳納的住房公積金。工程排污費是指按規定繳納的施工現場工程排污費。其他應列而未列入的規費，按實際發生計取。
住房城鄉建設部、財政部關于印發《建筑安裝工程費用項目組成》的通知（建標〔2013〕44號）一、《費用組成》調整的主要內容：
（一）建筑安裝工程費用項目按費用構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金（見圖1）。
（二）為指導工程造價專業人員計算建筑安裝工程造價，將建筑安裝工程費用按工程造價形成順序劃分為分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費和稅金（見圖2）。
（六）按照《社會保險法》的規定，將原企業管理費中勞動保險費中的職工死亡喪葬補助費、撫恤費列入規費中的養老保險費；在企業管理費中的財務費和其他中增加擔保費用、投標費、保險費。
（七）按照《社會保險法》《建筑法》的規定，取消原規費中危險作業意外傷害保險費，增加工傷保險費、生育保險費。
34、發包人能否以承包人未在約定期限內提出工期順延申請為由主張工期不順延？
可以，但前提是合同約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請則視為工期不順延。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
35、因債權轉讓從承包人處受讓取得工程款債權，能否主張就承包人承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償？
可以。受讓工程款債權的同時，優先受償權作為從權利應一并受讓。
《民法典》第五百四十七條 債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。
36、發包人與承包人約定承包人放棄或者限制建設工程價款優先受償權，發包人能否據此主張承包人不享有建設工程價款優先受償權？
若放棄或者限制建設工程價款優先受償權的約定損害建筑工人利益的，則發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
37、發包人未按約支付工程款，承包人能否因此拒絕繼續施工？
可以。按約支付價款為發包人主要義務，發包人不按約支付工程款系嚴重違約行為。
《民法典》第五百二十五條 當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。
《民法典》第五百二十六條 當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。
《民法典》第七百八十八條 建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
38、工程質量不符合約定，發包人可以以此要求減少支付工程價款嗎？
因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人可以請求減少支付工程價款。
《民法典》第五百八十二條 履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條 因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。
39、建設工程質量缺陷，發包人在何種情形下也需承擔過錯責任？
（一）提供的設計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；
（三）直接指定分包人分包專業工程。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十三條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
（一）提供的設計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；
（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
40、當事人對于欠付工程款利息沒有約定的，承包人能否主張利息？
可以主張利息。對利息計付標準有約定從約定。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
41、利息起算時間如何確定？
利息從應付工程價款之日開始計付。
若對付款時間未約定或者約定不明，則應付款之日為：
（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條 利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
42、實際施工人能否起訴轉包人、違法分包人或者發包人作為被告？
可以。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第四十四條 實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
43、發包人未對隱蔽工程及時進行檢查，承包人能否據此順延工期？
可以。
《民法典》第七百九十八條 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。
44、承包人將工程分包他人所簽訂合同是否一定為無效？
不一定。轉包、違法分包合同因違反法律、行政法規的強制性規定從而無效，但承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。
建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
《民法典》第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。
《民法典》第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《民法典》第八百零六條 承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。
發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第七百九十三條的規定處理。
45、建設工程施工合同糾紛中有哪些需承擔連帶責任情形？
1.法律規定需承擔連帶責任：當事人為法人，法人分立的，分立后的法人承擔連帶責任。
注：債權人和債務人另有約定的除外。
2. 當事人出現“公司法人格混同”情形的，出資人需承擔連帶責任。
3. 代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人承擔連帶責任。
4. 代理人明知代理事項違法仍實施或者被代理人明知代理事項違法但未反對代理人實施的，被代理人和代理人承擔連帶責任。
5. 共有人之間就共有物對外承擔連帶責任。注：法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外。
6. 屬于“債的加入”情形，債的加入人與債務人承擔連帶責任。
7. 在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的。注：保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
8. 共同承攬人對定作人承擔連帶責任。注：當事人另有約定的除外。
9. 總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。
10. 共同處理委托事務的受托人，對委托人承擔連帶責任。
11. 合伙人對合伙債務承擔連帶責任。
12. 二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，承擔連帶責任。
13. 教唆、幫助他人實施侵權行為的，與行為人承擔連帶責任。
14. 二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。
15. 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。
16. 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，建設單位與施工單位連帶責任。注：建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。
17. 掛靠人與被掛靠人之間就履行建設工程合同所產生的民事責任承擔連帶責任。注：掛靠，是指不具備相應資質的單位或個人，借用符合資質的施工企業的名義承攬工程項目并進行實際施工的行為。法律嚴格禁止掛靠。
《民法典》第六十七條 法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。法人分立的，其權利和義務由分立后的法人享有連帶債權，承擔連帶債務，但是債權人和債務人另有約定的除外。
《民法典》第七十五條 設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。
《民法典》第八十三條 營利法人的出資人不得濫用出資人權利損害法人或者其他出資人的利益；濫用出資人權利造成法人或者其他出資人損失的，應當依法承擔民事責任。
營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人債權人的利益；濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人債權人的利益的，應當對法人債務承擔連帶責任。
《公司法》第二十條 公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。
公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。
《公司法》第六十三條 一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。
《民法典》第一百七十八條 二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。
連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。連帶責任，由法律規定或者當事人約定。
《民法典》第一百六十四條 代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。
代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。
《民法典》第一百六十七條 代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。
《民法典》第三百零七條 因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但是法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。
《民法典》第三百零八條 共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。
《民法典》第五百五十二條 第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。
《民法典》第六百八十八條 當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
《民法典》第七百八十六條 共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但是當事人另有約定的除外。
《民法典》第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《民法典》第九百三十二條 兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔連帶責任。
《民法典》第九百七十三條 合伙人對合伙債務承擔連帶責任。清償合伙債務超過自己應當承擔份額的合伙人，有權向其他合伙人追償。
《民法典》第一千一百六十八條 二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。
《民法典》第一千一百六十九條 教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護職責的，應當承擔相應的責任。
《民法典》第一千一百七十條 二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。
《民法典》第一千一百七十一條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。
《民法典》第一千二百五十二條 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承擔侵權責任。
《民法典》第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條 建設工程施工合同具有下列形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
第七條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
來源：上海閔行法院
